Sulle responsabilità civili e penali dell'attestatore dei piani di risanamento

Anno dopo anno, pochissime aziende stanno mantenendo le aspettative contenute nei piani di risanamento. Per gli advisor e per il management che li ha redatti e, soprattutto, per i dottori commercialisti che li hanno attestati, potrebbero sorgere responsabilità anche di tipo penale. Vediamo da un punto di vista aziendalistico di quali responsabilità si tratta e di come, almeno per il futuro, possiamo cautelarci.

LA FUNZIONE DELL'ESPERTO NELLE OPERAZIONI SOCIETARIE

Ancorché sia incaricato dall'imprenditore e non nominato dalla Volontaria Giurisdizione del Tribunale come il consulente tecnico d'ufficio, l'esperto ricopre comunque un ruolo pubblicistico, a tutela di interessi generali nel corretto esercizio di impresa e nel buon andamento dell'economia. E' un soggetto che oltre a detenere competenze tecniche deve mantenere l'estraneità ed imparzialità rispetto agli interessi in gioco a salvaguardia di interessi collettivi di tutti gli stakeholders e proprio per questo è prevista una forma di controllo di carattere pubblicistico.

CENNI SULLA RESPONSABILITÀ CIVILISTICA DELL'ESPERTO

L'attestatore è potenzialmente esposto al rischio professionale inerente i danni cagionati col proprio operato.

Nella pratica è difficile pensare ad una azione di responsabilità nei confronti dell'attestatore dei piani di risanamento intrapresa dal management della società o dai suoi soci, ovvero dai committenti che hanno scelto l'esperto attestatore e sono stati responsabili della gestione aziendale nel periodo in cui il piano doveva essere realizzato. In questo caso la responsabilità dell'esperto è di tipo contrattuale nei confronti del committente ed ha termine di prescrizione di dieci anni. Come detto la riterrei ipotesi piuttosto remota: qualche forma di tutela può inoltre essere già inserita dal professionista nel lettera di incarico.

L'azione di responsabilità nei confronti dell'attestatore dei piani di risanamento può assai più verosimilmente prospettarsi qualora i piani siano disattesi con danno a terzi, in particolare ai creditori della società. E' proprio la funzione di tutela dell'esperto nei confronti dei soggetti estranei alla compagine societaria che lo espone alla potenziale richiesta dei danni causati dall'aver attestato un piano che viene totalmente disatteso. L'eventuale azione ha natura extracontrattuale in quanto non c'è un incarico dei creditori all'esperto ed è soggetta ai termini di prescrizione di cinque anni. Se quindi la responsabilità dell'attestatore esiste e permane, il diritto al risarcimento del danno sorge per fatto illecito, ovvero la non veridicità dei dati su cui si fonda il piano e la mancanza dei presupposti per attestarne la fattibilità al tempo in cui il piano è stato attestato.

CENNI SULLA RESPONSABILITÀ PENALE

Per quanto riguarda la responsabilità penale del professionista attestatore, l'articolo 236 bis comma 1 LF come ben noto prevede la reclusione da 2 a 5 anni e la multa da 50.000 a 100.000 euro nel caso in cui la relazione o l'attestazione del professionista esponga informazioni false o ometta di riferire informazioni rilevanti. Tale rilevanza penale sussiste indipendentemente dal fatto che l'attestazione produca o meno un danno ai creditori, che rimane solamente presupposto dell'azione per responsabilità civile.

Ci soffermiamo quindi sui due aspetti a prevalente carattere aziendalistico: la falsità delle valutazioni espresse dall'esperto (esposizione di informazioni false) e/o la loro incompletezza (omissione di informazioni rilevanti).

Per quanto riguarda l'esposizione di informazioni false, l'attestatore risponde delle valutazioni che esprime in quanto siano fondate su premesse contenenti false attestazioni. All'esperto si chiede di vagliare attentamente tutte le informazioni che raccoglie e, qualora ravvisasse elementi di rischio riguardo le informazioni che gli vengono trasmesse, è suo compito approfondire l'analisi sino a quando sia certo che le informazioni che utilizzerà come base dell'attestazione del piano siano chiare, veritiere e complete.

Meno definita dal lato aziendalistico la problematica dell'omissione di informazioni rilevanti: l'aspetto di dolo da parte dell'attestatore risiede verosimilmente nell'aver ignorato informazioni e variabili chiave che influiscono sostanzialmente sulla realizzabilità del piano, informazioni e variabili che determinano rischi che, se conosciuti dal Tribunale e dai creditori, avrebbero verosimilmente portato ad un loro diverso giudizio sul piano stesso. Qui divengono fondamentali le capacità di carattere aziendalistico dell'attestatore: l'esperto deve avere assoluta padronanza dei fattori critici del settore industriale in cui opera l'azienda, deve cioè conoscere ed analizzare sia i drivers dei ricavi che tutti i rischi propri dell'attività, indipendentemente da quanto gli stessi drivers e rischi siano conosciuti ed esplicitati dall'imprenditore, dal management aziendale (di cui, visto lo stato in cui hanno portato l'azienda, forse non sono totalmente consapevoli) e dagli advisor che hanno redatto il piano per conto dell'imprenditore.

Un secondo livello riguarda l'attestazione della fattibilità del piano. Dato per scontato che i dati contabili storici possono essere veri o falsi mentre le previsioni economico finanziarie possono essere solamente attendibili o non verosimili, l'eventuale dolo dell'attestatore potrebbe risiedere nella mancanza di consequenzialità tra le informazioni ed il giudizio espresso in attestazione. Ciò potrebbe avvenire qualora il giudizio sulla fattibilità del piano non fosse coerente con il quadro informativo assunto alla base del piano stesso. I criteri in base al quale viene espresso il giudizio sulla fattibilità devono allora essere di comune accettazione (noi diremmo “secondo best practise”) come quelli espressi dai principi di attestazione del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti Irdec, dai principi di revisione per gli incarichi di attestazione previsti dall'Isae, e devono essere chiaramente esposti così da essere ripercorribili e verificabili.

Attesa la correttezza del quadro informativo e della metodologia assunta, la falsità delle valutazioni sussiste solamente in presenza di imperizia nel gestire i processi valutativi o nel caso di consapevole e dolosa divergenza da parte dell'attestatore nell'applicarli.

La responsabilità penale in ogni caso richiede un aspetto di dolo da parte dell'esperto, una collusione di fatto con gli interessi dell'imprenditore a danno tipicamente dei creditori.

ANCORA SULLE METODOLOGIE AZIENDALISTICHE DA SEGUIRE

Torno quindi su raccomandazioni di tipo metodologico: la raccolta e verifica che i dati aziendali siano completi e veritieri è un primo passo necessario ma ben lungi dall'essere considerato sufficiente per sollevare da rischi l'attestatore. A nostro parere si limitano i rischi di una eventuale azione di responsabilità se le previsioni espresse dall'esperto emergono in base ad un intero processo valutativo, come ad esempio il seguente:

• l'analisi del piano deve avere un approccio verticale, che parte cioè dalle dimensioni e dal trend di sviluppo previsto per il settore industriale di appartenenza dell'azienda, verificato da fonti, studi e ricerche ufficiali e redatte da enti esterni all'azienda, che devono essere citate con precisione e possibilmente allegate al piano (banalmente, acquistare uno studio di settore e dedicare mezz'ora presso l'ufficio studi di Confindustria a cui fa capo il settore dell'azienda ci permette di conoscere aspetti e tendenze che l'imprenditore potrebbe non comunicarci);
• tutte le metodologie utilizzate devono essere ben conosciute, applicate secondo best practise, ben illustrate facendo riferimento ai principi italiani o internazionali utilizzati (evitiamo di trovarci in un domani a giustificare un modello di valutazione che non abbia riferimenti o addirittura il non aver applicato alcun modello);
• lo svolgimento dell'analisi deve seguire metodologie rigorose, tracciate e facilmente ripercorribili da chi legge il rapporto (come per l'impairment test, le conclusioni sono conseguenza precisa delle ipotesi ed il processo deve essere ripercorribile passo dopo passo da chi legge l'attestazione);
• è indispensabile poi effettuare la “sensitivity analysis” del piano a diversi scenari, effettuare cioè una forma di stress test che permette di quantificare gli scostamenti dal piano base come conseguenza di una diversa evoluzione delle variabili chiave su cui detto piano è basato (anche qui, banalmente, stimiamo che succede al piano se il cambio euro/dollaro, o il costo dell'energia, o i tassi di interesse, o qualche input rilevante per quell'azienda non andrà come previsto dall'imprenditore nel piano base);
• le considerazioni finali dell'attestatore devono essere infine perfettamente coerenti con le risultanze del processo di analisi che è stato seguito.